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17 de Novembro de 2017

STF e o aborto

Gabriel Kalil Moraes, Estudante de Direito
Publicado por Gabriel Kalil Moraes
há 2 meses

INTRODUÇÃO

O quadro de ativismo judicial no Brasil é evidente. Os magistrados rogam a si o conhecimento completo sobre todos os âmbitos da vida e sobrepujam os demais poderes da República.

O presente trabalho tem a missão de analisar dois casos que foram julgados pela corte suprema. O primeiro é a ADPF 54 e o segundo o HC 124.306–RJ. Um possui efeito vinculante perante todos, enquanto o outro trata de um caso incidental, mas traz um voto peculiar do Ministro Luís Roberto Barroso.

O presente trabalho não tem por fundamento fazer um ode ou uma salva ao posicionamento do Tribunal perante as questões, mas uma crítica ao excesso de poder e a constante vontade que a corte possui de legislar, em detrimento das casas legislativas e do debate político.

ADPF 54

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54 foi iniciada em 2004 e teve como Relator o então Ministro Marco Aurélio Mello. A ação findou-se em 2012, com o reconhecimento da possibilidade do abortamento de fetos anencéfalos, por maioria de 8 votos a favor e 2 votos contrários.

Em seu bojo, a ação tinha como fundamento a dignidade da pessoa humana, 1º, IV, da CF/88, o princípio da legalidade, liberdade e autonomia da vontade, 5º, II, da CF/88 e o direito à saúde, , caput, e 126 da CF/88.

Em síntese, a arguente. Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde, argumentava que o feto anencéfalo não era uma vida viável, que a maior parte das gestações não se concluía e quando eram concluídas a criança não tinha mais do que horas de vida. A partir da tese em concreto, a arguente recorreu ao STF para sanar seu pleito.

A priori, cumpre ressaltar que não é o papel do STF sanar demandas e pleitos públicos e sobrepujar o papel do Executivo e Legislativo para tanto. A presente ADPF só poderia ser pleiteada se esgotada todas as outras formas de pleito da pauta, em outras palavras, não é hipótese de ADPF qualquer pauta política que possa ser legislada pelos demais poderes. O entendimento contrário seria uma flagrante violação da separação dos poderes.

No entanto, tal pleito político foi levado ao STF. Aqui se esclarece que a ADPF tem efeito vinculante para todos, tendo que ser observada pelos demais tribunais do país, bem como pelos demais poderes públicos. Assim, cabe a seguinte reflexão: Caso uma futura reforma ou novo Código Penal venha a vigorar, deve este novo Código Penal ou Código Penal reformado observar a legislação imposta pelo STF? Outro ponto, caso o posicionamento da corte suprema mude ao decorrer dos anos, pode o STF mudar a sua posição e creditar a uma supremacia do direito à vida como fator modificador?

Transcrevo trecho do voto da então Ministra Ellen Grace, in verbis:

“O que vem ao crivo do Tribunal nesta ação? Uma norma velha de 65 anos que, ao momento da promulgação da Constituição Federal de 1988, foi recepcionada, como todo o Código Penal. Essa disposição de lei comina com pena privativa de liberdade quem promova o abortamento. Criadas foram duas exceções em que tal prática não será penalizada. O que a ação pretende é fazer inserir, nesse dispositivo, por criação jurisprudencial, uma terceira causa exculpante. Ou seja, que, além do abortamento sentimental (gravidez fruto de violência) e do abortamento terapêutico (risco para a vida da mãe), também seja isento de penalidade o abortamento de feto diagnosticado como anencefálico. É, sem dúvida, atuação legislativa que se pretende do Tribunal.

A esse propósito, é preciso também registrar que inúmeras são as iniciativas parlamentares tendentes a alargar as excludentes de ilicitude da prática de abortamento. Sete desses projetos encontram-se em tramitação conjunta nas casas legislativas, um deles foi arquivado no Senado em 21.10.04 e outro, em regime de tramitação ordinária, aguarda parecer”

Credito acerto ao posicionamento da Ministra. Veja, um posicionamento político da corte suprema significa um posicionamento do agora, significa um posicionamento pessoal com relação a determinada pauta. Partindo do princípio que estes Ministros que compõe a corte não são eternos, criamos um grande problema de lei penal no tempo com relação a matéria do aborto. No caso em tela, criou-se verdadeiro excludente de ilicitude para os artigos 124, 126, caput e 128, I e II, do Código Penal. Não obstante, o entendimento do Tribunal se estendeu a todos, porém trata-se de verdadeira legislação do órgão judicante em supressão manifesta das casas legislativas.

Vale dizer, o Ministro Marco Aurélio Mello credita ao grande número de ações no poder judiciário quanto ao tema, argumento basilar para a propositura da então arguição. Tal critério não é um critério legal, mas apenas retórico.

Do ponto de vista do preenchimento de lacunas legais, pode o Magistrado criar direito novo para resolver a lide? Eis a questão aqui debatida. O entendimento que resguarda o balanço entre os poderes na República deverá entender pelo sonoro não, porém um entendimento mais progressista tenderá a responder sim.

No caso em tela, pela evidente omissão do poder legislativo em criar hipótese de exclusão de ilicitude, a prestação jurisdicional do STF não foi acompanhada de grandes protestos ou fervor social. Vê-se, neste caso, que o então entendimento gozava de certa congruência popular. Entretanto, devo salientar que uma interpretação conforme a constituição não goza, como princípio, de unânime e atemporal congruência com a opinião popular. Haverá posicionamento da corte suprema que encontrará devida resistência da sociedade civil. Ou seja, muito embora o entendimento de então tenha gozado de uma validade extrajurídica, não se deve entender que isto ocorrerá sempre. O manto da legitimidade para estas decisões da corte foi, somente, temporário.

A INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 124 E 126 DO CP.

O então Ministro Luís Roberto Barroso, em voto-vista do Habeas Corpus 124.306–RJ, firmou peculiar posicionamento com relação a prática do aborto. Cumpre ressaltar a conexão entre este caso e o anterior, a priori.

Luís Roberto Barroso foi o advogado que representou a arguente na ADPF 54. Assim como na ADPF 54, no voto que será analisado o Ministro mostrou que seu posicionamento é o de fazer verdadeira política judiciária e usurpar poderes legiferantes das casas que possuem tal competência. Em tese, na omissão ou posicionamento contrário da sociedade, o Ministro em uma interpretação “conforme a constituição” poderia impor uma legislação contra todo e qualquer anseio social.

Não obstante, o voto em questão deveria tratar do relaxamento da prisão preventiva de um caso de formação de quadrilha e aborto, em continuidade delitiva, porém o ilustre Ministro optou por fazer um verdadeiro voto panfletário.

A ementa, in verbis:

Ementa: DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA SUA DECRETAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO TIPO PENAL DO ABORTO NO CASO DE INTERRUPÇÃO VOLUNTÁRIA DA GESTAÇÃO NO PRIMEIRO TRIMESTRE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O habeas corpus não é cabível na hipótese. Todavia, é o caso de concessão da ordem de ofício, para o fim de desconstituir a prisão preventiva, com base em duas ordens de fundamentos.

2. Em primeiro lugar, não estão presentes os requisitos que legitimam a prisão cautelar, a saber: risco para a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal (CPP, art. 312). Os acusados são primários e com bons antecedentes, têm trabalho e residência fixa, têm comparecido aos atos de instrução e cumprirão pena em regime aberto, na hipótese de condenação.

3. Em segundo lugar, é preciso conferir interpretação conforme a Constituição aos próprios arts. 124 a 126 do Código Penal – que tipificam o crime de aborto – para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre. A criminalização, nessa hipótese, viola diversos direitos fundamentais da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade.

4. A criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada; a autonomia da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria.

5. A tudo isto se acrescenta o impacto da criminalização sobre as mulheres pobres. É que o tratamento como crime, dado pela lei penal brasileira, impede que estas mulheres, que não têm acesso a médicos e clínicas privadas, recorram ao sistema público de saúde para se submeterem aos procedimentos cabíveis. Como consequência, multiplicam-se os casos de automutilação, lesões graves e óbitos.

6. A tipificação penal viola, também, o princípio da proporcionalidade por motivos que se cumulam: (i) ela constitui medida de duvidosa adequação para proteger o bem jurídico que pretende tutelar (vida do nascituro), por não produzir impacto relevante sobre o número de abortos praticados no país, apenas impedindo que sejam feitos de modo seguro; (ii) é possível que o Estado evite a ocorrência de abortos por meios mais eficazes e menos lesivos do que a criminalização, tais como educação sexual, distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter o filho, mas se encontra em condições adversas; (iii) a medida é desproporcional em sentido estrito, por gerar custos sociais (problemas de saúde pública e mortes) superiores aos seus benefícios.

7. Anote-se, por derradeiro, que praticamente nenhum país democrático e desenvolvido do mundo trata a interrupção da gestação durante o primeiro trimestre como crime, aí incluídos Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal, Holanda e Austrália.

8. Deferimento da ordem de ofício, para afastar a prisão preventiva dos pacientes, estendendo-se a decisão aos corréus.”

O primeiro ponto a ser ressaltado é o tempo gasta e despendido com a fundamentação da inconstitucionalidade dos artigos 124 e 126, porém sem fundamento técnico ou jurídico para tanto. Tal inconstitucionalidade foi embasada, somente e tão somente, em critérios e valores políticos que não permitem a conclusão tirada. Ora, se o Código Penal foi recepcionado pela constituição e se, mesmo na ADPF 54, a corte já se posicionou pela constitucionalidade de tais artigos, bem como pelo afastamento deste argumento, como o Ministro afirma com tal convicção a inconstitucionalidade e deixa de avaliar os requisitos para o relaxamento da prisão preventiva em profundidade?

Não obstante, ressalto novamente, não é da competência da corte suprema legislar sobre a matéria, nem pode o Ministro dar-se o poder das duas casas legislativas e legislar sobre tema que encontra tamanha controvérsia na sociedade.

Tal atitude, não é republicana, mata o debate no seu seio e não presa pelas instituições democráticas.

De tal forma, por este voto não possuir qualquer efeito vinculante, mas tão somente o efeito incidental para o Habeas Corpus em questão, levanta-se o questionamento do por quê o Ministro ter levantado esta tese na turma da corte. Destarte, o julgamento de diversas ações de aborto em caso de microcefalia está em vias de ser julgado pelo Supremo. Em tese, o posicionamento a favor do aborto nestes casos já possui um voto a favor, tendo em vista este radical entendimento.

De outra monta, deve-se analisar os princípios violados, de acordo com o Ministro, pelos artigos 124 e 126 do Código Penal. Veja, como poderíamos arguir que os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, a autonomia da mulher, a integridade física e psíquica da gestante, e a igualdade da mulher, já que homens não engravidam, consubstanciam verdadeiras violações se o Ministro, em momento algum, considerou que existe um grave dano e, por isto, a tipificação do crime?

Saliento, o Ministro, no então voto, comportou-se como verdadeiro advogado de defesa. Não analisou a gravidade do crime praticado. Não anasilou o dano causado pelos criminosos. Não considerou que a tipificação do crime se dá por legislação própria e considera os anseios da sociedade. Não considerou que a falta da prestação jurisdicional para tais crimes é um fator que gera fervor e insatisfação social.

Contra todos estes argumentos, o Ministro considerou inscontitucional os artigos supracitados, dando a mulher o direito de matar qualquer feto até o primeiro trimestre de gestação. A primazia do direito a vida já havia sido relegado expressamente na ADPF 54. A conexão entre os dois casos e uma posterior decisão do STF com efeito vinculante é evidente. Se em um dos casos existiu o afastamento do direito a vida do feto e rogou-se ao Tribunal o poder para tanto, a partir do momento que o Tribunal obtiver mais votos a favor da prática do aborto, passar-se-ia a ter um quadro pró descriminalização do aborto.

Ou seja, em desrespeito a todos os fundamentos da democracia, a pauta do aborto dependeria apenas de 6 Ministros para ser descriminalizada. O Ministro Luís Roberto Barroso, neste caso, deixou claro que possui um posicionamento pró aborto, em qualquer caso, e não vê qualquer violação ao direito do nascituro, bem como não vê qualquer dano que enseja a tipificação do tipo penal.

O quadro atual é grave para todos aqueles que acreditam que a vida do nascitura e todas as suas potencialidades devem ser protegidas pelo estado. Destarte, a causa é tratada como um problema de saúde pública, como se a morte de tais fetos fosse um remédio para uma doença.

O quadro também é preocupante para aqueles que enxergam no STF uma entidade com enormes poderes e sem nenhuma contenção ou contrapeso. Caso não exista uma forma de refrear a ação da corte, a sociedade brasileira ficará a depender da composição da corte suprema, que muda de tempos em tempos.

CONCLUSÃO

Após a análise aprofundada dos casos, chega-se à conclusão que não há razão para que a corte suprema dê uma prestação jurisdicional não clamada pela sociedade. Tal papel não é o da corte, mas dos órgãos legiferantes da nação.

Destarte, o progressismo afeta de forma evidente os ministros da corte. O resultado de tão afetação é clara intenção de legislar aquilo que não encontra espaço dentro das casas legiferantes. Ou seja, caso não seja possível ganhar a disputa política, por meio do debate, as pautas progressistas encontram verdadeiro alento na corte suprema, que as ratifica.

Concluo, desta monta, que deve existir um freio ao poder judiciário, principalmente quanto ao ponto analisado. Dar aos 11 ministros o poder de legislar, mesmo que por maioria simples, sobre temas tão complexos é contrapor os conceitos basilares da democracia.

4 Comentários

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O artigo faz uma distorção grotesca:

A decisão do ministro Barroso no HC citado NÃO abre as portas para "permitir que as mulheres matem seus fetos":
1) Porque até o início do terceiro mês nem feto existe;
2) Porque ministro afastou APENAS a prisão preventiva. Ele NÃO inocentou a paciente.

E no caso da ADPF 54, ainda que exista algum avanço do STF nesse tema, pergunto: a mudança de paradigma afeta a quem?
Não afeta a sociedade, não afeta a você nem eu. Afeta apenas aqueles casais cujo embrião/feto na barriga da mulher já está morto antes de nascer.
É um sofrimento de tal gravidade e de tamanha urgência para ser corrigido na legislação, que merece sim a intervenção direta que for necessária para impedir que o Estado brasileiro imponha, por força de lei, a continuação de um castigo pessoal desumano. continuar lendo

Seu comentário é importante para o debate de ideias, muito obrigado.
No presente caso, expus de forma sintética ,no artigo, a minha opinião, com fundamentos, sobre o tema.

O Sr., por exemplo, diz que é desumano a proibição do aborto, a sociedade brasileira, no entanto, acha o contrário e o ponto do artigo, inclusive, é este. O poder legiferante não é do STF.

Bom dia. continuar lendo

Olá Gabriel,

De fato, é preciso usar fundamentos e agumentos.
E, numa discussão honesta, não se pode distorcer os argumentos contrários.

Veja que você fez uma grave distorção, nesse seu comentário, ao dizer que eu teria afirmado que é desumano proibir o aborto.
O que eu disse, é que é desumano obrigar uma mulher (o casal, família, etc) a seguir com a tortura da manter dentro de si, por nove meses, um feto sem vida.

De outro lado, você afirma que a sociedade brasileira é contra.
Por certo você não fez uma pesquisa sequer superficial sobre o assunto.
Recomendo, por exemplo, o seguinte artigo.
http://www.gazetadopovo.com.br/vidaecidadania/pesquisa-mostra-que-72-saoafavor-de-aborto-de-anencefalo-b8v150p7d5ae40whr036q3lu6
Cujo título é: "Pesquisa mostra que 72% são a favor de aborto de anencéfalo".

Qual o seu fundamento para ir contra essa pesquisa?

Bom dia para vc também. continuar lendo

>até o início do terceiro mês nem feto existe<

Em nenhum momento debato sobre a opinião pública quanto ao caso do aborto de fetos anencéfalos. Por outro lado, o senhor deixou bem claro que nem mesmo considera vivo, ou atribui direitos, aos fetos. Desse modo, fica claro que o senhor roga que é desumano à mulher não abortar, mas que é deveras humano ao feto o fim de sua curta vida.

Ademais, caso o senhor não tenha entendido o teor do artigo, não importa se houve um relaxamento ou não de uma preventiva, ou se a população admite ou não o aborto de anencéfalos, mas sim se é ou não competência do STF dizer o que é vida. Não o é.

Por fim, conforme já salientado, a população não luta pelo fim dos direitos do nascituro. A sua afirmação, acima ressaltada, surge apenas de suas convicções íntimas.

Boa noite. continuar lendo